처음 ‘동업’을 개시할 때는 당사자들이 서로 의기투합하여 우호적인 관계로 시작했다가도 이후 재산적인 문제가 개입되거나 해산 또는 청산의 사유가 발생한 경우에는 법적인 분쟁으로까지 비화되는 사례들이 적지 않다. 우리가 흔히 ‘동업’이라고 칭하는 관계 즉, 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 것을 법률용어로 ‘조합계약’이라 한다. 우리 민법은 이러한 조합계약 또는 조합관계를 규율하기 위한 합리적인 규정들을 마련하고 있다(민법 제703조 내지 제724조).
위 민법규정의 적용을 받는 ‘조합’은 목적단체이므로 공동사업을 적극적으로 경영하여야 하는바, 여기서 ‘공동’이란 조합원 전원이 그 사업의 성공에 대하여 이해관계를 가지는 것을 말하므로 ‘모든’ 조합원이 출자의무를 부담하여야 하고, 일부 조합원만이 이익분배를 받는 관계는 조합이 아니라는 것(대법원 98다4666판결)이 판례의 태도이다. 다만, 출자의 종류나 성질에는 제한이 없으므로 출자는 금전뿐만 아니라 기타의 재산 또는 노무․신용으로도 할 수 있다.
한편 공동의 목적을 가진 사람들이 단체를 조성한다는 점에서는 공통되나 ‘조합’과는 구분되어야 하는 존재가 ‘사단’이다. 양 자의 가장 큰 차이점 중에 하나는 권리능력을 갖는 사단은 그 자체로 독립적인 법률주체가 될 수 있지만, 조합은 권리능력이 없어 그럴 수 없다는 것이고, 그러한 이유로 사단은 구성원들로부터 독립하여 사단명의로 독자적 재산관계를 형성할 수 있으나, 조합은 조합원들의 개인성이 중시되는 까닭에 제3자와 거래하는 경우에는 전 조합원의 이름으로 하여야 한다.
조합재산은 전(全)조합원들에게 합유(合有)적으로 귀속되므로, 조합원 개인은 자신이 출자를 했더라도 일단 조합재산이 된 후에는 조합원 전원의 동의없이 조합재산의 지분을 처분하지 못하며, 조합의 채무자도 그가 부담하는 채무와 조합원 개인에 대하여 가진 채권을 서로 상계할 수 없다. 또한 조합재산의 합유성에 따른 당연한 결과로 조합의 채권은 전 조합원을 대리한 업무집행자가 행사하거나 조합원 전원의 동의를 얻어 행사해야만 하고, 조합채무도 조합재산으로 책임지나 다만 조합원들은 사단과는 달리 ‘무한책임’을 지기 때문에, 만일 조합의 채권자에게 변제할 조합재산이 부족한 경우라면 각 조합원은 손실비율(출자비율과 동일)에 따라 각자의 개인재산으로 책임을 져야 한다.
그런데 ‘○○협동조합’, ‘○○재건축 조합’, ‘○○ 노동조합’등 명칭 자체에 조합을 포함하고 있다할지라도 별도의 규약을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 사회적 조직체를 구성하여 독립적으로 활동하고 있다면 ‘조합’이 아닌 ‘사단’의 법적성질을 인정하는 것이 판례에 태도인바, 명칭만을 보고 섣불리 조합이라 판단하여 조합원 개인재산에 책임을 지울 요량으로 자금대여 등의 방식으로 조합채권을 형성하는 경우, 추후 그 단체가 조합이 아닌 사단임을 알게 되었더라도 사단의 총유(總有)재산 외에 구성원의 개인재산에는 책임을 물을 수 없게 되므로 주의하여야 한다.
한편, 판례는 “조합의 목적인 공동사업의 성공 또는 성공의 불능이 확정될 경우, 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 경우 또는 조합원 전원의 동의가 있는 경우에는 조합이 해산하여 조합관계가 종료되는데, 다만 2인으로 이루어진 조합에서 1인이 탈퇴하는 경우에는 조합관계가 종료는 되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 않고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존한 조합원이 계속 유지할 수 있으며, 이 경우 조합의 채권자는 잔존한 조합원에게 여전히 그 조합채무 전부에 대한 이행을 청구할 수 있다(대법원 1999. 5. 11.선고99다1284 참조)”고 한다.
조합이 마지막으로 거치는 단계는 ‘청산’절차 인데, 청산은 전 조합원이 공동으로 하거나 그들이 선임한 자가 하게 되며, 청산인의 선임은 전 조합원의 관반수로써 정하게 된다. 청산인은 현존사무의 종결, 채권의 추심과 채무의 변제, 잔여재산의 인도 등의 업무를 담당한다. 청산시 조합원들은 출자지분에 비례한 잔여재산의 분배를 구할 수 있으나, 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 않은 상황이라면, 그 청산사무는 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니만큼 조합원은 청산절차를 거치지 않은 상태에서 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23.선고 2007다87214판결).
‘동업’을 계획하거나 진행 중이라면 ‘조합’의 기본적인 법률관계는 숙지하는 것이 좋을 것이다.



민주경 변호사 / 예인 법률사무소