헌재는 1990년, 1993년, 2001년 간통죄 위헌소송에 대해 세 차례 모두 합헌결정을 내린 데 이어 이번에 다시 합헌 결정을 내렸다. 이는 최근의 논의를 모두 잠재우는 결정이다. 헌법재판소에서 위헌결정을 하려면 재판관의 3분의 2인 6명이 위헌결정 의견을 내야 한다.

그런데 바로 한 사람이 부족했기 때문에 이번에는 간신히 합헌결정을 내린 것이다. 헌재 전원재판부는 9월 30일 탤런트 옥소리 씨 등이 제기한 간통죄 위헌법률심판 사건과 헌법소원 사건에 대해 “헌법에 어긋나지 않는다”고 결정했다.

재판부는 “간통죄는 과잉금지의 원칙에 위배해 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않고, 징역형만 규정한 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙에 비춰 과중하다고 볼 수 없다”며 합헌결정의 이유를 설명했다. 반면 김종대ㆍ이동흡ㆍ목영준 재판관은 “간통죄는 헌법상 과잉금지의 원칙을 어기고 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다”며 간통죄 처벌 자체가 헌법에 어긋난다고 위헌의견을 냈다.

김희옥 재판관은 “간통 및 상간 행위의 유형 중 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난 가능성이 없는 행위에까지 형벌을 부과해 국가형벌권을 행사한 것은 헌법에 어긋난다”며 헌법불합치 의견을 표시했다.

우리 형법 제241조는 “배우자가 있는 자가 간통한 때는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다”고 규정되어 있다. 사랑하는 사람이라고 하더라도 배우자 있는 자를 사랑하여 정교관계를 맺게 되면 간통죄로 처벌되어야 한다.

결혼은 하였으나 사랑이 유지되지 않은 가정에 대한 문제가 오늘날 간통죄를 처벌해야 하는가 마는가의 핵심문제로 대두되고 있다. 이웃나라들에서는 인간의 내부의 결정을 침해할 수는 없다고 하여 실제로 간통죄를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 하지만 아직도 우리 교계를 비롯하여 전통적인 한국사회에서는 간통죄가 유지되는 것이 바람직하다는 의견이다.